《专利审查指南》第四部分第三章第4.1节明确指出合议组通常仅针对请求人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。由此可见，在无效宣告程序中，证据不仅是程序能否启动的形式要件，更是无效宣告请求能否取得成功的关键。然而，在发明/实用新型专利无效程序中，请求人习惯性选择在先公开的实用新型或发明专利作为证据用于阐明无效理由，而事实上，《专利法》将外观设计专利列为第三种专利形式，可见其在专利制度中的地位不可忽视。 由此引发了笔者的思考：是否外观设计专利可以作为发明/实用新型专利的无效证据？ 一、外观设计是否可以作为发明/实用新型专利的抵触申请？ 《专利法》第二条第二款规定"发明，是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案"，《专利法》第二条第三款规定"实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案"。依据上述规定，发明/实用新型专利的保护客体是"技术方案"。《专利法》第二条第四款规定，"外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。" 依据该规定，外观设计专利的保护客体是"设计"，由此可知，发明/实用新型专利的保护客体不同。 发明或实用新型不具备新颖性的情形包括两种：一是该发明或实用新型属于现有技术；二是就同样的发明或实用新型曾有人在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中，第二种情形即抵触申请。 第二、外观设计是否可以作为发明/实用新型专利的现有技术。 《专利法》第二十二条第五款规定"本法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术"，"现有技术"与"抵触申请"的区别在于前者系在诉争专利申请日前已公开，但后者的公开日则晚于诉争专利申请日。 外观设计专利的图片通常情况下是能反映出程度的产品外观结构等要素。如果根据外观设计专利的图片能够直接地确定其部件的名称、结构、位置关系及功能和作用等技术要素以及它们组合所形成的技术方案，那么则应该认为外观设计专利公开的内容可以作为现有技术方案。由于在先公开的外观设计视图中既可能仅仅公开了产品外观，亦可能同时公开了相关的技术方案，故其当然可以作为在后发明或实用新型的现有技术。